唐振运、莒县公安局公安行*管理:治安管理(治安)二审行*判决书
公安治安
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基本信息
审理法院：日照市中级人民法院
案
号：（）鲁11行终号
案件类型：行*
案
由：行*处罚
裁判日期：-01-23
合议庭：高月玉王田阳城
审理程序：二审
上诉人：唐振运
被上诉人：莒县公安局
上诉人代理律师：韩帅[山东祥天律师事务所]李厚霖[山东祥天律师事务所]
其他方代理律师：赵纪凯[山东隆诚律师事务所]陈维娟[山东隆诚律师事务所]
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
上诉人（原审原告）唐振运，男，年4月28日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
委托代理人韩帅，山东祥天律师事务所律师。
委托代理人李厚霖，山东祥天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莒县公安局，住所地山东省莒县北坛东路号，统一社会信用代码XF。
法定代表人胡训立，局长。
行*机关出庭负责人杨西*，该局*委委员。
委托代理人申世宇，莒县公安局国保大队文化保卫中队副中队长。
委托代理人宋年胜，莒县公安局法制大队科员。
原审第三人薛俊青，女，年3月18日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
委托代理人赵纪凯，山东隆诚律师事务所律师。
委托代理人陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。
审理经过
上诉人唐振运因治安行*处罚一案，不服山东省莒县人民法院（）鲁行初12号行*判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，唐明杰系唐振运之子，孙新彦系唐振运之妻。张*华系薛俊青未婚夫。唐振运一家在莒县夏庄镇唐家湖村经营饭店，薛俊青在莒县夏庄镇唐家湖村经营旅馆，饭店与旅馆南北相邻。年10月15日20时40分许，薛俊青与唐明杰、孙新彦因客人就餐停车问题发生争执，争执过程中薛俊青、唐明杰、孙新彦发生相互斗殴。斗殴过程中，唐明杰电话告知唐振运打架一事，唐振运赶到斗殴现场后，看到薛俊青躺在地上不动，即走到薛俊青身边踢了两脚。唐振运询问笔录记载：“我过去用脚踢了薛俊青的脚两下，薛俊青没有反应。”唐明杰询问笔录记载：“一会我爸爸过来，这个女的（薛俊青）还躺在那里，我爸爸过去朝他的大腿和腰附近部位踢了几下。”薛俊青伤情经莒县公安局刑事科学技术室进行鉴定，鉴定书中记载医院住院病历显示薛俊青左侧颧弓骨折，左侧颞顶枕部软组织肿胀，分析说明薛俊青外伤致头部、右上肢、双下肢软组织损伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5C规定，构成轻微伤；上述损伤，据其特点分析，均符合钝性外力所致，鉴定意见：薛俊青的损伤程度属轻微伤。鉴定期间自年10月20日至年11月24日。
年1月19日，莒县公安局对唐振运进行行*处罚告知，唐振运在行*处罚告知笔录中书写“我不提出陈述和申辩”并捺印，同日莒县公安局依据《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第一款之规定，作出莒公（治）行罚决字[]34号行*处罚决定书，决定给予唐振运行*拘留五日并处罚款伍佰元的行*处罚,上述行*处罚已履行完毕。
另查明，莒县公安局分别作出莒公（治）行罚决字[]35号、36号、37号行*处罚决定书，对孙新彦、唐明杰、薛俊青分别作出行*处罚。唐振运申请莒县公安局提供对唐振运及其他人员询问笔录的录音录像，莒县公安局主张对唐振运及其他人员询问时未录音录像，不能提供录音录像材料。
一审法院认为
原审认为，本案各方当事人争议的问题：
一是涉案行*处罚程序是否合法；
二是涉案行*处罚事实是否清楚；
三是涉案行*处罚决定应否撤销。
关于第一个争议问题，即涉案行*处罚程序是否合法。
涉案行*处罚报经莒县公安局审批，作出行*处罚前依法向唐振运告知享有陈述权和申辩权，唐振运放弃陈述权、申辩权，涉案行*处罚决定作出后及时向唐振运宣告并送达，符合法定程序。
对唐振运提出本案发生于年10月15日，莒县公安局提供的证据中案件文书均系[]案字，证明证据均系年1月18日伪造，莒县公安局主张案件文书均在网上电子报批，文书案号系系统原因所致，涉案案件在年10月16日已受理并非伪造。案件文书案号年度与实际年度时间不一致不规范，但对唐振运权利未产成实际影响。根据《公安机关办理行*案件程序规定》第二条第二款规定“本规定所称公安机关，是指县级以上公安机关、公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站。”说明公安派出所是一级公安机关，具有独立执法主体资格。该规定第一百四十一条第一款还规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。”因此，本案莒县公安局夏庄派出所报请莒县公安局批准延长办案期限程序合法。
关于第二个争议问题，唐振运申请要求被告提供对唐振运及其他人员询问时的录音、录像材料，莒县公安局主张未进行录音、录像，不能提供相关材料，根据《公安机关办理行*案件程序规定》修订第六十三条第三款规定，询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。莒县公安局未进行录音、录像不违反规定。莒县公安局对唐振运、唐明杰所作的询问笔录，均证实唐振运在涉案事件结束后，赶到现场发现薛俊青躺在地上，其用脚踢了薛俊青，对踢的目的唐振运主张系试探性踢了两下，是想看看有无问题，薛俊青笔录记载其晕倒在地后被唐振运用脚踢其腿部并将其踢醒。莒县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书中薛俊青的门诊病历、住院病历等记载薛俊青身体枕部有一长约4cm裂伤口、左侧颧弓骨折等伤情，在薛俊青已受伤并倒地的情况下，唐振运采用脚踢的方式不论系试探薛俊青是否有问题还是存有故意伤害薛俊青的目的，都系实际伤害薛俊青的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款，莒县公安局据此对唐振运作出拘留五日并罚款五百元的行*处罚有事实依据。
关于第三个争议问题，即涉案行*处罚决定应否被撤销。莒县公安局在办案卷宗中案件文书案号虽然存在不规范，但该行为并未对唐振运权利产生实际影响，不构成对涉案行*处罚决定予以撤销的法定事由。莒县公安局根据案件事实和调查取证材料作出的行*处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚得当。综上所述，唐振运提出的诉讼请求理由不成立。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回唐振运的诉讼请求。案件受理费50元，由唐振运负担。
上诉人诉称
上诉人唐振运上诉称，
一、原审法院认定事实错误。
唐振运没有实施殴打薛俊青的违法行为。首先，在案证据中张*华、孙新彦、冯振梅、徐福常的笔录均没有唐振运殴打薛俊青的相关描述，没有确凿的证据、完整的证据链能够还原唐振运实施殴打行为的事实。其次，唐振运询问笔录陈述是去试探一下薛俊青是否存在生命危险，本身不存在违法的故意行为。再次，薛俊青的《法医学人体损伤程度鉴定书》明确记载薛俊青的腿部、脚部没有受伤或外伤表现，更说明唐振运没有对其进行殴打。最后，本案属于邻里之间因琐事打架，不符合《公安机关办理行*案件程序规定》中第一百四十一条规定给予行*处罚情形，本案无任何调解记录，行*处罚不当。
二、原审判决适用法律错误。莒县公安局在办理该案过程中，没有足够证据证实唐振运实施了殴打薛俊青的违法行为，莒县公安局作出的行*处罚事实不清、证据不足、多处违反法定程序、处罚明显不当，应当依法适用《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条之规定，撤销莒县公安局所作出的行*处罚决定。
三、办案程序严重违法。《传唤证》存在严重程序错误，所记载的到达时间和离开时间均非唐振运本人书写，系办案人员涉嫌伪造，且时间与实际时间不符合，应视为未按照法定程序对上诉人唐振运进行传唤并在法律许可的范围内限制其人身自由。相关办案材料存在严重的造假。在卷《受案登记表》、《延长办案期限审批表》等相关审批签字时间均为年，明显系年事后伪造，该行为严重违反法定程序。
四、行*处罚不当。本案莒县公安局做出的行*行为严重违背行*法合法性原则和比例原则，该行*处罚决定涉及四人行*拘留、四人罚款，应属案情重大、复杂，但在卷材料中没有任何莒县公安局重大案情集体讨论记录，亦未给予唐振运进行听证的权利，即做出处罚决定，有违行*法比例原则。
五、原行*行为管辖违法。
事发当时海右派出所出警，受案、查处机关为夏庄派出所，夏庄派出所民警身份办案，违反法定程序。
六、原审法院的审判员张新芬其丈夫庄立祥在莒县公安局城东派出所工作，按照《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，审判人员具应当自行回避。综上,请求撤销莒县人民法院（）鲁行初12号行*判决书;依法撤销莒公（治）行罚决字（）34号《行*处罚决定书》;本案诉讼费由莒县公安局承担。
被上诉人辩称
被上诉人莒县公安局辩称,
一、涉案行*处罚事实清楚，证据确凿。
年10月15日20时40分，在莒县夏庄镇唐家湖村唐振运经营的饭店前，薛俊青与唐明杰、孙新彦因琐事发生争执，在争执过程中唐明杰、孙新彦等人与薛俊青相互殴打、后唐明杰用手机给其父亲唐振运打“俺妈妈和后边薛俊青打仗”，唐振运接到电话后迅速赶到现场，将躺在地上的薛俊青踢了两脚，后经法医鉴定，薛俊青的损伤程度属轻微伤。上诉人唐振运用脚踢薛俊青的行为完全符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，殴打他人或者故意伤害他人身体的行为。上诉人唐振运殴打他人的事实，有被侵害人薛俊青指认陈述、上诉人唐振运陈述及申辩、证人证言及薛俊青的法医鉴定等证据证实。
二、涉案行*处罚程序合法。
莒县公安局夏庄派出所在年10月15日20时40分许接到张*华报警，夏庄派出所于10月16日受案查处，依法进行了调查取证，年10月20日至年11月24日，薛俊青通过莒县刑事科学技术室依法进行了法医学人体损伤程度鉴定，经鉴定薛俊青的损伤程度属轻微伤，因案情复杂，年12月20日依法延长办案期限30日，年1月19日，莒县公安局在案情调查事实清楚的条件下，依法告知唐振运拟对其作出处罚的事实理由与依据唐振运不提出陈述和申辩。当日，莒县公安局作出行*处决定书并送达了唐振运，完全符合法定程序。
三、涉案行*处罚适用法律正确，处罚适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定“殴打他人的、或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上ー千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害××人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”唐振运接到其儿子唐明杰的电话后，得知其妻子孙新彦与薛俊青斗殴的情况后，迅速开车到达现场，将倒在地上无还手之力的薛俊青用脚踢伤，薛俊青没有还手，后经法医鉴定，薛俊青的损伤程度属轻微伤。唐振运的行为完全符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：殴打他人的、或者故意伤害他人身体的行为。所以被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对唐振运处以“行*拘留五日并处罚款五百元”的处罚是适当的。综上，请求二审法院依法驳回唐振运的上诉请求。
原审第三人薛俊青述称，上诉人唐振运所述与事实不符，唐振运和唐明杰的询问笔录、唐振运的上诉状均认可上诉人有殴打薛俊青的行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。
上诉人唐振运向本院提交以下证据：证据1.唐明杰与张*华的通话记录、莒县公安局海右派出所所长王玉祥到病房向孙新彦了解情况时的录像一宗，证明应当由海右派出所立案查处，夏庄派出所办理该案违反法定程序。录像证明应当给予调解但未进行任何调解，便作出行*处罚决定，违反行*法比例原则。证据2.调取证据申请书，证明原审法院审判程序严重违法，审判长张新芬没有自行回避。证据3.中共莒县夏庄镇委员会夏发[]95号文件一份，证明年10月26日，中共莒县夏庄镇委员会给予唐振运*内严重警告处分，证明涉案行*行为给唐振运合法权益造成负面影响。
被上诉人莒县公安局对上诉人唐振运提交的证据质证意见如下：证据1形式不合法，对真实性有异议，被上诉人涉嫌侵犯个人隐私行为。证据2不符合申请回避的条件。证据3对关联性有异议。证据4中受案登记表是真实性、合法性均无异议。
原审第三人薛俊青对上诉人唐振运提交的证据质证意见如下：对证据1未出示原始载体、未整理录音笔录，无法听清相关内容、无法确定双方当事人身份、录音录像时间。对该证据的真实性有异议，且证据形式不合法，与本案没有关联性。其他证据质证意见同莒县公安局一致。
本院对上诉人唐振运提交的证据认证如下：证据1因无其它证据相互印证，对证据的真实性、合法性及上诉人主张的证明目的，本院不予确认。证据2上诉人主张的证明目的，本院不予确认。证据3与本案的关联性，本院不予确认。
本院查明
本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，关于涉案行*处罚认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确的问题。
原审法院依据证人询问笔录、《医学人体损伤程度鉴定书》、门诊住院病历等证据，确定涉案行*处罚认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。上诉人唐振运提出“没有实施殴打薛俊青的违法行为，系去用脚试探一下薛俊青是否存在生命危险”的主张，因无有效证据予以证实，本院不予采信。关于涉案行*处罚程序是否合法的问题。根据《传唤证》上笔迹的痕迹推定,在所记载的到达时间和离开时间系由他人填写，唐振运系本人亲笔在《传唤证》上签字署名确认，应视为唐振运对上述记载时间的确认，唐振运提出“到达时间和离开时间系办案人员涉嫌伪造”的主张，因无证据予以证实，本院不予确定。上诉人唐振运提出“相关办案材料存在严重的造假”的问题，根据实际的调查情况，可以认定公安机关收立案的确定时间为年10月16日，因为办公设备等因素导致工作流程出现问题，并未对唐振运的实体权利义务造成实际影响，该行*程序轻微瑕疵。
唐振运提出的“行*处罚决定重大、复杂，未经集体讨论、未进行听证及调解程序”的主张，因并未违反《公安机关办理行*案件程序规定》中关于治安案件行*程序、听证及调解的规定，其主张涉案行*处罚程序违法，本院不予支持。
关于涉案行*处罚是否适当的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，莒县公安局对唐振运作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、裁量得当，本院予以确认。
关于涉案行*行为管辖是否合法的问题。由莒县夏庄派出所管辖并不违反治安管理案件地域管辖的规定，且莒县公安局作出合理说明，应当确认莒县夏庄派出所具有行*治安管理管辖的法定职权。关于原审法院张新芬作为主审法官是否应当回避的问题。张新芬法官家属作为莒县公安局所属派出所的干警，张新芬法官审理本案并不影响案件的公正审理，不符合法律规定应当回避的情形。
综上，上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐振运负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长阳城
审判员高月玉
审判员王田
裁判日期
二〇一九年一月二十三日
书记员
书记员杨卫雯
执法路上，法路痴语相伴，长按