于贵贤与宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所治安管理行*处罚二审行*判决书
审理法院：宝鸡市中级人民法院
案
号：（）陕03行终75号
裁判日期：-04-11
文书来源：中国裁判文书网
案件类型：判决
文书性质：行*
审理程序：二审
合议庭：冯建华龚培静宋连奎
原告信息
上诉人：于贵贤
被告信息
被上诉人：宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所
被上诉人代理律师
张艺瀚
陕西永佳律师事务所
引用法规*摘自法院观点检索相关案例
一审
《中华人民共和国行*处罚法》第三十一条()
《中华人民共和国行*处罚法》第四十条()
《中华人民共和国行*处罚法》第三十二条()
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文书正文
当事人信息
上诉人（原审原告）于贵贤。
被上诉人（原审被告）宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所，住所地宝鸡市金台区陈仓大道29号。
负责人马康健，所长。
委托代理人张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。
原审第三人胡雯。
审理经过
原审原告于贵贤因治安管理行*处罚一案，不服宝鸡市渭滨人民法院于年9月22日作出的（）陕行再1号行*判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于贵贤和被上诉人宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所所长马康健及委托代理人张艺瀚到庭参加了诉讼。原审第三人胡雯经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，年8月15日晚，原告与第三人因房屋装修事宜在宝鸡市金台区兰宝小区南门“零点六一八”装饰店门口发生口角及厮打，原告和第三人均受伤。宝鸡市公安局金台分局接警后，将案件移交给其派出机构即本案被告处理。被告受理案件后，于年8月16日对原告、第三人及证人李甲勋进行了询问，并向上述三人送达了行*案件权利义务告知书。年1月11日，经宝鸡市公安局司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成轻微伤。被告通知第三人进行司法鉴定，但由于第三人长期在异地工作，且一直推诿，未能按要求领取鉴定委托书并进行司法鉴定，后由于第三人变更联系方式，导致失联。年12月29日，被告查找到第三人后，第三人明确表示放弃鉴定。年1月27日，被告对第三人作出了行*处罚决定书，决定给予第三人罚款元的行*处罚。该处罚决定书送达原告但未送达第三人。1月29日，被告负责人通过手机向第三人发出短信：“依据治安管理处罚法有关规定，你（胡雯）和于贵贤年8月15日打架一案，卧龙寺派出所拟对你作出治安处罚贰佰元。”
一审法院认为
原审法院认为，《中华人民共和国行*处罚法》第三十一条规定：“行*机关在作出行*处罚决定前，应当告知当事人作出行*处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩”。本案被告在年1月27日对第三人作出了行*处罚，应当按照上述法律规定，在处罚前告知第三人相关事项，但未予事前告知，而是在事后于1月29日进行“事前”告知；且未告知当事人依法享有的权利，告知内容不全。《中华人民共和国行*处罚法》第四十条规定：“行*处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行*机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行*处罚决定书送达当事人”，本案被告在作出对第三人的行*处罚后，未按照上述法律规定向第三人送达。综上，被告的行*行为程序不符合法定程序，依据《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条第四款规定:“行*行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行*行为：“（四）违反法定程序的”，被告的行*处罚决定书应予以撤销，并应重新作出行*行为。原告请求被告作出处以第三人二十日拘留、并处五百元以上一千元以下罚款行*处罚，没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行*处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十条，《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条第四款之规定，判决：一、撤销被告宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所于年1月27日对第三人胡雯作出的罚款元的行*处罚决定；二、被告宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所在本判决生效之日起三个月内针对胡雯和于贵贤于年8月15日打架一事重新作出行*行为；三、驳回原告于贵贤其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所承担。
宣判后，原审原告于贵贤不服，提起上诉。上诉请求：依法撤销一审判决书，并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实不清。上诉人认为一审判决中认定的“原告请求被告做出处以第三人二十日拘留、并处五百元以上一千元以下罚款，没有法律依据，"与事实不符，理由有以下三点：(1)违法行为人胡雯肆意殴打上诉人，给上诉人造成两处轻微伤且牙齿脱落的严重后果的事实清楚，证据确凿，胡雯违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定的法条，事实清楚，证据确凿充分。(2)违法行为人胡雯纠集多人打伤原告，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定的结伙殴打他人之规定的情形，事实清楚，证据确凿充分。(3)违法行为人胡雯故意损毁上诉人店面玻璃门，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，事实清楚，证据确凿充分。违法行为人胡雯违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、以及《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十六条“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。"由此可见本案胡雯违法事实清楚，相关法律依据充分确实，而原审判决中认定上诉人“原告请求被告做出处以第三人二十日拘留、并处五百元以上一千元以下罚款，没有法律依据，”与事实与相关法律规定严重不符，应予以撤销。
被上诉人辩称
被上诉人宝鸡市公安局金台分局卧龙寺派出所口头答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本案不存在结伙殴打他人，故意毁损财物的事实，第三人胡雯并非故意砸毁玻璃门，而是过失碰碎的，第三人的朋友到达现场时双方并没有肢体冲突，且当时警方已到现场，故本案不是情节严重和需要并罚的治安案件。二、被上诉人对第三人作出元罚款的处罚得当且未显失公平。三、一审判决撤销行*处罚的理由仅是程序问题，并非处罚显失公平。
本院查明
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为
本院认为，审理行*案件要对行*行为的合法性进行审查，就本案而言，应对被上诉人作出的对第三人胡雯的行*处罚决定是否合法作出判断。《中华人民共和国行*处罚法》第三十一条规定：“行*机关在作出行*处罚决定前，应当告知当事人作出行*处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩”。第四十条规定：“行*处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行*机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行*处罚决定书送达当事人”。本案被上诉人于年1月27日对第三人胡雯作出了行*处罚，并没有事先告知当事人作出行*处罚决定的事实、理由及依据，而是于年1月29日才进行告知，且被上诉人在作出对第三人胡雯的行*处罚后，未按照上述法律规定向第三人送达，程序违法。根据法律规定，对于行*行为违反法定程序的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行*行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果并无不当。
上诉人上诉要求判令被上诉人作出处以原审第三人二十日拘留、并处五百元以上一千元以下罚款的请求，根据本案事实，公安机关在是否作出行*处罚以及作出何种行*处罚时，是具有自由裁量权的，如果人民法院径行判决公安机关作出一个确定的行*处罚决定将会僭越行*权，故上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于贵贤负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长宋连奎
代理审判员冯建华
代理审判员龚培静
裁判日期
二〇一七年四月十一日
书记员
书记员惠呈亮
执法路上，法路痴语相伴，长按